Vender el negocio antes de destruir su valor: transmisión de unidades productivas en situaciones de insolvencia
La insolvencia de una sociedad no implica necesariamente que su negocio carezca de valor. Una actividad puede ser económicamente viable y, sin embargo, encontrarse atrapada en una estructura financiera que ya no puede sostenerla. El Derecho concursal español ha evolucionado precisamente para permitir que, en estos casos, el negocio se separe de la sociedad insolvente y se transmita como unidad productiva a un tercero, preservando activos, contratos, actividad y, cuando sea posible, puestos de trabajo. La clave está en actuar con suficiente antelación: cuanto más se prolonga el deterioro financiero, más se destruye el valor que podría haberse transmitido.
1.La insolvencia como problema de estructura, no necesariamente de negocio
El artículo 2 del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, define la insolvencia como la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles, distinguiendo entre insolvencia actual y insolvencia inminente. La insolvencia es, por tanto, una categoría referida al deudor, no al negocio en abstracto. Una sociedad puede ser insolvente porque su estructura de deuda, sus costes financieros o sus contingencias la hacen incapaz de atender sus obligaciones, aunque la actividad que desarrolla sea rentable o tenga potencial económico. Esta distinción es esencial para entender la lógica de la transmisión de unidades productivas: se trata de rescatar el negocio viable de una envoltura societaria que ya no puede sostenerlo.
El propio preámbulo del texto refundido subraya que el Derecho concursal se reivindica como herramienta fundamental para la conservación del tejido empresarial y del empleo, y que la finalidad conservativa se manifiesta tanto a través de normas con vocación de permanencia como mediante medidas urgentes adoptadas en contextos de crisis. La regulación de la transmisión de unidades productivas se inserta en esta lógica: permitir que la actividad continúe, aunque el titular actual no pueda hacerlo, y que los acreedores obtengan una mejor satisfacción de sus créditos a través de una realización ordenada del negocio.
2.Transmisión de unidades productivas en el concurso: modo de realización y preferencia por la continuidad
El texto refundido dedica varios preceptos a la transmisión de empresas o unidades productivas en el concurso. El artículo 215 establece que, hasta la aprobación del convenio o hasta la apertura de la fase de liquidación, la enajenación del conjunto de una empresa o de una o varias unidades productivas se hará mediante subasta electrónica, salvo que el juez autorice otro modo de realización. El artículo 216 permite que, en cualquier estado del concurso, o cuando la subasta quede desierta, el juez autorice la enajenación directa del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas, o la enajenación a través de persona o entidad especializada. Esta flexibilidad en los modos de realización responde a la necesidad de adaptar la técnica de venta a las características del negocio y del mercado.
El artículo 219 introduce una regla de preferencia que refleja la prioridad de la continuidad sobre el mero precio: en caso de subasta, el juez puede acordar la adjudicación al oferente cuya oferta no difiera en más del quince por ciento de la oferta superior cuando considere que garantiza en mayor medida la continuidad de la empresa en su conjunto o, en su caso, de la unidad productiva y de los puestos de trabajo, así como la mejor y más rápida satisfacción de los créditos de los acreedores. Esta regla se aplica también a las ofertas de personas trabajadoras interesadas en la sucesión de la empresa mediante la constitución de sociedad cooperativa o laboral. La norma reconoce que el valor de una unidad productiva no se mide solo en términos de precio inmediato, sino también en términos de continuidad de actividad y de empleo.
3.Sucesión de empresa y efectos laborales y de Seguridad Social
La transmisión de una unidad productiva en el concurso tiene efectos específicos en el ámbito laboral y de Seguridad Social. El artículo 221 del texto refundido dispone que, en caso de enajenación de una unidad productiva, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. El juez del concurso es el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa y para delimitar los activos, pasivos y relaciones laborales que la componen. Puede recabar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social relativo a las relaciones laborales afectas a la enajenación y a las posibles deudas de Seguridad Social relativas a estos trabajadores, informe que debe emitirse en el plazo improrrogable de diez días.
Esta previsión concursal se coordina con el régimen general de sucesión de empresa del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. Este precepto establece que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extingue por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo compromisos de pensiones y obligaciones de protección social complementaria. A efectos del artículo 44, existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecta a una entidad económica que mantiene su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.
En el concurso, la declaración judicial de sucesión de empresa y la delimitación de activos, pasivos y relaciones laborales permiten adaptar este régimen general a las particularidades de la transmisión concursal, equilibrando la protección de los trabajadores con la viabilidad de la operación. El artículo 224 del texto refundido matiza los efectos sobre los créditos pendientes de pago: la transmisión de una unidad productiva no lleva aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente los asuma expresamente, que así lo establezca una disposición legal o que se produzca sucesión de empresa respecto de los créditos laborales y de Seguridad Social correspondientes a los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado el adquirente. El juez puede acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial, de conformidad con el Estatuto de los Trabajadores.
4.Contratos, licencias y subrogación del adquirente
La preservación del valor del negocio no se limita a activos y trabajadores; incluye también contratos y licencias. El artículo 222 del texto refundido establece que, en caso de transmisión de una o varias unidades productivas, el adquirente quedará subrogado en los contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial que se desarrolle en la unidad o unidades productivas objeto de transmisión, sin necesidad de consentimiento de la otra parte. Por excepción, la cesión de contratos administrativos se producirá conforme a la legislación de contratos del sector público. Cuando el adquirente continúe la actividad en las mismas instalaciones, también quedará subrogado en las licencias o autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad empresarial o profesional que formen parte de la unidad productiva.
El artículo 223 añade que la transmisión de una unidad productiva no implicará la subrogación del cesionario respecto de aquellas licencias, autorizaciones o contratos no laborales en los que el adquirente, al formular la oferta, haya manifestado expresamente su intención de no subrogarse. Esta posibilidad de exclusión permite ajustar el perímetro de la transmisión a la lógica económica de la operación, evitando que el adquirente se vea obligado a asumir contratos o licencias que no considera necesarios o que pueden lastrar la viabilidad del negocio.
La combinación de subrogación automática en contratos y licencias afectos a la continuidad, y de posibilidad de exclusión en otros, es uno de los elementos que hacen de la transmisión de unidades productivas un instrumento eficaz para preservar el valor del negocio: el adquirente recibe un conjunto funcional de activos, relaciones laborales, contratos y autorizaciones que le permiten continuar la actividad sin necesidad de reconstruirla desde cero.
5.Dación en pago, bienes afectos y destino del importe
En muchas operaciones de transmisión de unidades productivas en el concurso, el negocio está gravado por créditos con privilegio especial, como hipotecas o prendas sobre activos esenciales. El texto refundido regula mecanismos específicos para la realización de estos bienes afectos. El artículo 211 permite que, en cualquier estado del concurso, el juez autorice la dación en pago o para pago de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial al acreedor privilegiado o a la persona que él designe. La dación en pago satisface completamente el crédito con privilegio especial; la dación para pago exige que la posterior realización del bien se efectúe por un valor no inferior al de mercado, según tasación oficial actualizada, y que el remanente, si lo hay, corresponda a la masa activa, mientras que la parte no satisfecha del crédito se reconoce en el concurso con la clasificación que corresponda.
El artículo 212 contempla la enajenación de bienes y derechos afectos con subsistencia del gravamen y subrogación del adquirente en la obligación del deudor, con la consecuencia de que el crédito queda excluido de la masa pasiva. Por excepción, no hay subrogación cuando se trata de créditos tributarios y de Seguridad Social. El artículo 213 establece que, cualquiera que sea el modo de realización de los bienes afectos, el acreedor privilegiado tiene derecho a recibir el importe resultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria, y que el remanente, si lo hay, corresponde a la masa activa, mientras que la parte no satisfecha del crédito se reconoce en el concurso con la clasificación que corresponda.
Estos mecanismos permiten articular la transmisión de unidades productivas de forma que se respeten los derechos de los acreedores con privilegio especial, se preserve el valor del negocio y se maximice el retorno para la masa activa. La coordinación entre la realización de bienes afectos y la transmisión de la unidad productiva es un aspecto técnico clave en la preparación de la operación.
6.Preparar la transmisión con antelación: ofertas vinculantes y expertos
La importancia de actuar con antelación se refleja en la regulación de las ofertas de adquisición de unidades productivas y del nombramiento de expertos para recabar ofertas. El artículo 224 bis permite que el deudor presente, junto con la solicitud de declaración de concurso, una propuesta escrita vinculante de acreedor o de tercero para la adquisición de una o varias unidades productivas. En la propuesta, el adquirente debe asumir la obligación de continuar o reiniciar la actividad con la unidad o unidades productivas por un mínimo de tres años, con responsabilidad por daños en caso de incumplimiento. El juez concede un plazo para observaciones y propuestas alternativas, recaba informe de la administración concursal y aprueba la oferta más ventajosa para el interés del concurso, con prioridad para las ofertas de trabajadores mediante sociedades cooperativas o laborales cuando sean igual o superiores y atiendan al interés del concurso.
El artículo 224 ter permite que, en caso de probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual, el deudor solicite el nombramiento de un experto que recabe ofertas de terceros para la adquisición, con pago al contado, de una o varias unidades productivas de que sea titular, aunque hubieran cesado en la actividad. El artículo 224 quater regula el nombramiento del experto, que puede ser persona natural o jurídica que reúna las condiciones para ser experto en reestructuraciones o administrador concursal, con retribución fijada por el juez y resolución reservada. El artículo 224 quinquies recuerda que el nombramiento del experto no exime al deudor del deber de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer la insolvencia actual, conforme al artículo 5. El artículo 224 sexies establece que, en caso de concurso posterior, el juez que nombró al experto será competente para declararlo, pudiendo ratificar el nombramiento y convertir al experto en administrador concursal, y que la retribución no percibida tendrá la consideración de crédito contra la masa.
El artículo 224 septies exige que quien realice la oferta no actúe por cuenta del propio deudor y que asuma la obligación de continuar o reiniciar la actividad con la unidad o unidades productivas por un mínimo de dos años, con responsabilidad por daños en caso de incumplimiento. Estas normas muestran que el legislador ha querido facilitar la preparación de la transmisión de unidades productivas antes y al inicio del concurso, evitando que el deterioro financiero destruya el valor del negocio y permitiendo que las ofertas se estructuren con compromisos de continuidad.
7.Conclusión: vender el negocio a tiempo para salvar valor y empleo
La transmisión de unidades productivas en situaciones de insolvencia es uno de los instrumentos más potentes del Derecho concursal para preservar valor y empleo. La insolvencia de la sociedad no significa que su negocio carezca de valor; significa que la estructura financiera y patrimonial actual no puede sostenerlo. El texto refundido de la Ley Concursal y el Estatuto de los Trabajadores ofrecen un marco jurídico que permite separar el negocio viable de la sociedad insolvente, transmitirlo a un tercero con subrogación en contratos, licencias y relaciones laborales, respetar los derechos de acreedores privilegiados y limitar la asunción de pasivos anteriores.
La condición para que este instrumento despliegue todo su potencial es actuar a tiempo. Preparar la transmisión en fases de probabilidad de insolvencia o de insolvencia inminente, utilizar las ofertas vinculantes y el nombramiento de expertos, diseñar la operación teniendo en cuenta la sucesión de empresa y la subrogación en contratos y licencias, y coordinar la realización de bienes afectos son pasos que permiten vender el negocio antes de que el deterioro financiero destruya aquello que todavía puede ser transmitido. En definitiva, la transmisión de unidades productivas no es solo una técnica de liquidación; es una estrategia de conservación de valor que exige anticipación, planificación y un uso inteligente del marco jurídico concursal.
