Una adquisición puede necesitar varios controles regulatorios antes de poder cerrarse
Una misma adquisición puede estar sujeta de forma simultánea a varios controles públicos antes de poder cerrarse. Más allá del acuerdo entre comprador y vendedor, determinadas operaciones deben superar el control de concentraciones, el régimen de inversiones extranjeras y, en su caso, el nuevo control de subvenciones extranjeras que distorsionan el mercado interior. No se trata de regímenes alternativos, sino acumulativos y con lógicas distintas. El resultado práctico es que una compraventa puede estar perfectamente pactada entre las partes y, sin embargo, no poder ejecutarse hasta que se hayan obtenido determinadas autorizaciones o hayan concluido los procedimientos regulatorios correspondientes. Integrar estos controles en la estructura contractual desde el inicio es esencial para gestionar plazos, riesgos y, en último término, la propia viabilidad de la operación.
1.Control de concentraciones: cambio de control y efectos sobre la competencia
El primer filtro clásico es el control de concentraciones. Una operación de M&A constituye una concentración cuando produce un cambio estable de control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas, ya sea por fusión, adquisición de control exclusivo o conjunto, o creación de una empresa en participación que desempeñe de forma permanente las funciones de una entidad económica autónoma. El control se define como la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa, ya sea por derechos de propiedad o de uso de activos, ya sea por contratos o por la capacidad de determinar la composición y decisiones de sus órganos. No se consideran concentraciones las meras redistribuciones intragrupo, determinadas adquisiciones temporales por entidades financieras o las realizadas en el marco de procedimientos concursales.
En España, la Ley de Defensa de la Competencia somete a control previo las concentraciones que superan determinados umbrales. Debe notificarse una operación cuando, como consecuencia de la concentración, se adquiere o incrementa una cuota igual o superior al treinta por ciento del mercado relevante de producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo, salvo que el volumen de negocios en España de la sociedad o activos adquiridos no supere diez millones de euros y las partes no tengan una cuota igual o superior al cincuenta por ciento en ninguno de los mercados afectados. También debe notificarse cuando el volumen de negocios global en España del conjunto de las partes supere doscientos cuarenta millones de euros y al menos dos de ellas realicen individualmente más de sesenta millones de euros. Las concentraciones de dimensión comunitaria, definidas por el Reglamento europeo de concentraciones en función de umbrales de volumen de negocios mundial y comunitario, se notifican a la Comisión Europea, salvo remisión a los Estados miembros.
El efecto práctico es que la operación no puede ejecutarse hasta que la autoridad de competencia competente la autorice, con o sin condiciones, o hasta que transcurran los plazos sin oposición. El contrato de compraventa debe, por tanto, incorporar condiciones suspensivas relativas a la obtención de la autorización de competencia, obligaciones de notificación y cooperación, y cláusulas que asignen el riesgo de que la autoridad imponga remedios o incluso prohíba la operación. En operaciones complejas, la negociación sobre quién asume el “riesgo antitrust” y hasta qué punto está dispuesto a aceptar desinversiones o compromisos conductuales es tan relevante como el precio.
2.Inversiones extranjeras: seguridad, orden público y sectores estratégicos
El segundo filtro relevante es el control de inversiones extranjeras directas. El régimen español parte de la libertad de movimientos de capitales, pero suspende esa libertad para determinadas inversiones extranjeras directas que puedan afectar a la seguridad, al orden público o a la salud pública. Se consideran inversiones extranjeras directas aquellas que llevan al inversor a ostentar una participación igual o superior al diez por ciento del capital social de una sociedad española, o a adquirir el control de la totalidad o de una parte de ella conforme a los criterios de control de la normativa de competencia, cuando las realizan residentes en países fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio, o residentes en la UE o en la AELC cuya titularidad real corresponda a residentes de países terceros.
La suspensión del régimen de liberalización se aplica a inversiones en sectores estratégicos como infraestructuras críticas físicas o virtuales, tecnologías críticas y de doble uso, suministro de insumos fundamentales como la energía, sectores con acceso a información sensible y medios de comunicación. También se activa cuando el inversor está controlado por un gobierno de un tercer país, ha realizado inversiones en sectores sensibles en otros Estados miembros o existe riesgo grave de actividades delictivas o ilegales. El Gobierno puede extender la suspensión a otros sectores mediante acuerdo del Consejo de Ministros.
La consecuencia es que la operación queda sometida a autorización previa. Las inversiones realizadas sin la preceptiva autorización carecen de validez y efectos jurídicos mientras no se produzca su legalización, y el inversor no puede ejercer derechos económicos ni políticos en la sociedad adquirida. El procedimiento de autorización tiene plazos propios, que pueden llegar a varios meses, y la resolución puede ser de autorización, de autorización condicionada a compromisos o de denegación. El contrato de compraventa debe reflejar esta realidad: el cierre debe condicionarse a la obtención de la autorización de inversiones exteriores, las partes deben obligarse a cooperar en la tramitación y deben pactar qué ocurre si la autorización se deniega o se condiciona de forma que altere sustancialmente la operación. En sectores como defensa o energía, además, pueden existir controles sectoriales adicionales sobre la toma de participaciones significativas.
3.Subvenciones extranjeras: un nuevo control sobre el origen de determinadas ventajas
El tercer filtro, más reciente, es el control de subvenciones extranjeras que distorsionan el mercado interior. El Reglamento europeo sobre subvenciones extranjeras ha introducido un sistema de control ex ante de determinadas operaciones de concentración y de participación en procedimientos de contratación pública cuando las empresas implicadas han recibido contribuciones financieras de terceros países por encima de ciertos umbrales. El objetivo es evitar que subvenciones concedidas por Estados no miembros de la Unión confieran a empresas una ventaja competitiva indebida en el mercado interior, alterando la competencia en operaciones de M&A o en licitaciones.
En el ámbito de las concentraciones, el Reglamento exige notificar a la Comisión Europea las operaciones en las que al menos una de las empresas implicadas esté establecida en la Unión y genere un volumen de negocios significativo, y el conjunto de las empresas haya recibido contribuciones financieras de terceros países por encima de un umbral determinado en los tres años anteriores. La Comisión puede examinar si esas contribuciones constituyen subvenciones extranjeras que distorsionan el mercado interior y, en su caso, imponer medidas correctoras, prohibir la concentración o aceptar compromisos. En contratación pública, los operadores económicos que participen en determinados procedimientos deben declarar las contribuciones financieras extranjeras recibidas y, en su caso, someterse a un examen similar.
Para una operación de M&A con dimensión europea y presencia de financiación o apoyo de terceros países, esto añade una capa adicional de control. La operación puede estar sujeta simultáneamente al control de concentraciones y al control de subvenciones extranjeras, con procedimientos y plazos distintos. El contrato debe prever la obligación de las partes de recopilar y facilitar información sobre contribuciones financieras extranjeras, de cooperar en la notificación y de asumir las posibles medidas correctoras que la Comisión pueda imponer. La falta de notificación o la ejecución de una concentración notificada antes de la decisión de la Comisión puede dar lugar a sanciones significativas y a la nulidad de la operación.
4.Interacción de los tres controles y efectos sobre la estructura contractual
Estos tres regímenes no se excluyen entre sí; pueden aplicarse simultáneamente a una misma adquisición. Una operación en la que un inversor de un tercer país adquiere el control de una empresa española con actividad en un sector estratégico y presencia significativa en el mercado interior puede requerir, al mismo tiempo, autorización de inversiones extranjeras, autorización de competencia y examen de subvenciones extranjeras. Cada procedimiento tiene su propia lógica, su autoridad competente, sus plazos y sus posibles resultados. Desde la perspectiva de las partes, esto se traduce en una complejidad regulatoria que debe gestionarse desde el diseño de la operación.
En la práctica, el contrato de compraventa debe incorporar un conjunto de condiciones suspensivas que cubran todos los controles relevantes: autorización de competencia, autorización de inversiones exteriores, decisión favorable en materia de subvenciones extranjeras cuando proceda, y, en su caso, autorizaciones sectoriales específicas. Debe establecer obligaciones detalladas de cooperación en la preparación de notificaciones y solicitudes, en la respuesta a requerimientos de información y en la negociación de posibles compromisos o remedios. Debe asignar el riesgo de que una autoridad imponga condiciones gravosas o prohíba la operación, determinando quién asume la obligación de ofrecer remedios, hasta qué punto y con qué consecuencias económicas.
El calendario de la operación se ve inevitablemente afectado. Los plazos de revisión de competencia, de inversiones extranjeras y de subvenciones extranjeras pueden solaparse o encadenarse, y la estrategia de notificación debe coordinarse para evitar contradicciones y aprovechar sinergias. En algunos casos, puede ser conveniente notificar primero a una autoridad para testar su reacción antes de dirigirse a otra; en otros, la simultaneidad puede ser preferible para acortar tiempos. En cualquier caso, la idea de un closing rápido tras el signing se vuelve irrealista en operaciones sometidas a múltiples controles.
5.Conclusión: una compraventa acordada no siempre es una compraventa ejecutable
Una adquisición puede estar perfectamente acordada entre comprador y vendedor en términos de precio, perímetro y garantías, y sin embargo no ser ejecutable hasta que se hayan superado varios filtros regulatorios. El control de concentraciones, el régimen de inversiones extranjeras y el control de subvenciones extranjeras responden a objetivos distintos, pero convergen en un punto: condicionan la posibilidad de cerrar la operación y de desplegar sus efectos. Para las partes, esto significa que la dimensión regulatoria no puede tratarse como un apéndice tardío, sino como un elemento estructural de la transacción.
Identificar desde el principio qué controles pueden ser aplicables, diseñar la operación teniendo en cuenta su impacto, planificar el calendario de notificaciones y autorizaciones, y reflejar todo ello en la estructura contractual mediante condiciones suspensivas, obligaciones de cooperación y cláusulas de asignación de riesgos es hoy una parte inseparable del trabajo en M&A. Ignorar esta realidad puede conducir a operaciones bloqueadas, a renegociaciones forzadas, a costes adicionales o incluso a la imposibilidad de cerrar. En un entorno en el que la intervención pública sobre las grandes transacciones se ha intensificado y sofisticado, entender que una adquisición puede necesitar varios controles regulatorios antes de poder cerrarse es el primer paso para estructurarla de forma viable.
