La nova harmonització europea de la insolvència: cap a on es dirigeix el Dret concursal
La insolvència ha deixat de ser un fenomen estrictament nacional. Des del Reglament (UE) 2015/848 sobre procediments d'insolvència, que harmonitza competència judicial, reconeixement i llei aplicable, fins a la Directiva (UE) 2019/1023 sobre marcs de reestructuració preventiva, exoneració de deutes i inhabilitacions, la Unió Europea ha anat construint un “dret de la crisi” comú. La nova directiva aprovada el 2026, orientada a harmonitzar determinats aspectes substantius dels procediments d'insolvència, no parteix de zero: es recolza en aquest entramat previ i l'estén a matèries com ara accions rescissòries, localització d'actius, pre-pack, deures d'administradors o intervenció de creditors. Més que un comentari article per article, interessa entendre què pretén aproximar Europa, quines matèries poden veure's afectades en els pròxims anys i per què aquestes qüestions formen part d'una tendència cap a sistemes concursals europeus cada vegada més connectats.
1.De l'harmonització conflictual a l'harmonització substantiva
Fins ara, el nucli de l'harmonització europea en insolvència ha estat conflictual i procedimental. El Reglament (UE) 2015/848, que va substituir el Reglament (CE) 1346/2000, fixa les regles sobre competència judicial, reconeixement i execució de resolucions, llei aplicable i cooperació en procediments transfronterers. L'article 3 determina la competència en funció del centre d'interessos principals del deutor, i l'article 7 consagra la lex concursus com a llei aplicable al procediment i als seus efectes, enumerant de manera detallada les matèries que cobreix: deutors susceptibles d'insolvència, composició de la massa, facultats del deutor i de l'administrador concursal, compensació, efectes sobre contractes vigents, efectes sobre execucions individuals, reconeixement i tractament de crèdits, repartiment del producte de realització, prelació de crèdits, condicions i efectes de la conclusió del procediment i normes sobre nul·litat, anul·labilitat o inoponibilitat d'actes perjudicials per al conjunt dels creditors.
La Directiva (UE) 2019/1023, per la seva banda, introdueix un primer nivell d'harmonització substantiva en tres àmbits: sistemes d'alerta primerenca, marcs de reestructuració preventiva i exoneració de deutes per a empresaris. L'article 3 obliga els Estats membres a garantir que el deutor tingui accés a eines d'alerta primerenca que permetin detectar circumstàncies que puguin provocar una insolvència imminent i advertir-lo de la necessitat d'actuar sense demora. L'article 4 exigeix que els deutors en estat d'insolvència imminent tinguin accés a marcs de reestructuració preventiva que els permetin reestructurar per evitar la insolvència i garantir la seva viabilitat. L'article 19 imposa obligacions específiques als administradors socials en cas d'insolvència imminent, i els obliga a tenir en compte els interessos de creditors, socis i altres interessats, la necessitat d'adoptar mesures per evitar la insolvència i la necessitat d'evitar conductes doloses o greument negligents que posin en perill la viabilitat de l'empresa.
La nova directiva de 2026 s'inscriu en aquesta evolució, però fa un pas més: ja no es limita a harmonitzar l'accés a la reestructuració preventiva o l'exoneració de deutes, sinó que aborda aspectes substantius del procediment d'insolvència mateix, amb l'objectiu de reduir les diferències que encara existeixen entre els ordenaments nacionals i que, segons la Comissió, generen incertesa, costos addicionals i obstacles a la lliure circulació de capitals i a la llibertat d'establiment.
2.Accions rescissòries i protecció d'operacions de reestructuració
Un dels àmbits en què l'harmonització substantiva resulta més necessària és el de les accions rescissòries. L'article 7.2 m) del Reglament (UE) 2015/848 remet a la lex concursus per determinar les normes relatives a la nul·litat, anul·lació o inoponibilitat d'actes perjudicials per al conjunt dels creditors. Això ha donat lloc a una gran diversitat de règims nacionals de reintegració, amb diferències en terminis, pressupòsits, presumpcions de perjudici i protecció de determinades operacions. La Directiva (UE) 2019/1023 ja havia introduït una primera harmonització en aquest terreny, en exigir en el seu article 18 que els Estats membres garanteixin la protecció de les operacions raonables i necessàries immediatament per a la negociació i execució d'un pla de reestructuració davant d'accions de nul·litat, anul·labilitat o inoponibilitat per perjudici al conjunt dels creditors, llevat que concorrin altres motius addicionals.
La nova directiva de 2026 aprofundeix en aquesta línia i busca un equilibri entre la necessitat de reintegrar a la massa activa actes perjudicials realitzats en el període de sospita i la necessitat de protegir operacions de reestructuració legítimes. L'experiència de la Directiva 2019/1023 i de la seva transposició en ordenaments com l'espanyol, on l'article 667 del text refós de la Llei Concursal protegeix davant d'accions rescissòries el finançament interí, el nou finançament i les operacions raonables i necessàries per a la negociació i execució de plans homologats quan els crèdits afectats representen almenys el cinquanta-un per cent del passiu, ha mostrat que la seguretat jurídica en aquest àmbit és clau perquè els creditors i els inversors participin en reestructuracions sense por que les seves operacions siguin posteriorment rescindides.
L'harmonització que es persegueix no consisteix a imposar un model únic d'acció rescissòria, sinó a fixar estàndards mínims de protecció per a determinades categories d'operacions, especialment les vinculades a reestructuracions preventives i a vendes d'unitats productives, i a aproximar criteris sobre terminis de sospita, presumpcions de perjudici i tractament d'actes amb parts vinculades. La jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea sobre la competència per conèixer d'accions revocatòries, com ara les sentències Seagon i Schmid, ha reforçat la idea que aquestes accions són “annexes” al procediment d'insolvència i s'han de concentrar davant dels tribunals de l'Estat d'obertura, però la diversitat substantiva continua sent notable. La nova directiva pretén reduir aquesta diversitat en allò essencial.
3.Localització d'actius i recuperació transfronterera
Un altre eix d'harmonització és la localització d'actius i la recuperació transfronterera. El Reglament (UE) 2015/848 ja conté regles sobre la localització de béns a l'efecte de determinar la massa activa en procediments principals i secundaris, i la jurisprudència del Tribunal de Justícia ha interpretat aquestes regles en assumptes com ara Nortel, on es discutia la competència dels tribunals del procediment secundari per determinar quins béns del deutor estaven subjectes a aquest procediment i la llei aplicable per fer aquesta determinació. El Tribunal va concloure que els tribunals de l'Estat d'obertura del procediment secundari són competents, amb caràcter alternatiu als del procediment principal, per determinar els béns subjectes als seus efectes, i que la localització dels béns s'ha de fer conforme a les normes uniformes del Reglament, que distingeixen entre béns materials, béns o drets inscriptibles i crèdits.
La nova directiva de 2026 es recolza en aquests desenvolupaments per avançar cap a una harmonització de tècniques de localització i recuperació d'actius, especialment en contextos de frau, ocultació o dispersió internacional de béns. La Comissió ha identificat la localització i recuperació d'actius com una àrea en què la manca d'estàndards comuns dificulta l'eficàcia dels procediments d'insolvència transfronterers i afavoreix comportaments oportunistes. La coordinació amb els treballs d'UNCITRAL sobre localització i recuperació d'actius en insolvència i amb la normativa europea sobre decomís i recuperació d'actius en matèria penal forma part d'aquesta tendència.
4.Pre-pack i vendes ràpides d'unitats productives
El pre-pack, entès com la preparació confidencial d'una venda d'empresa o unitat productiva abans de l'obertura formal del procediment d'insolvència, seguida d'un breu procediment en què la venda prenegociada s'autoritza i s'executa, és un altre dels elements que la nova directiva de 2026 pretén harmonitzar. L'experiència comparada, especialment al Regne Unit i als Països Baixos, ha mostrat els avantatges i els riscos d'aquest instrument. Al Regne Unit, la “pre-pack administration” permet que els administradors socials nomenin un insolvency practitioner que negociï amb creditors privilegiats i procedeixi a la venda automàtica d'una unitat productiva sense necessitat d'autorització judicial prèvia. Als Països Baixos, el “Dutch pre-pack” s'ha desenvolupat jurisprudencialment, amb la designació d'un futur síndic que prepara la venda abans de la declaració de fallida.
La jurisprudència del Tribunal de Justícia ha tingut ocasió de pronunciar-se sobre el pre-pack en relació amb la Directiva 2001/23/CE sobre transmissió d'empreses i drets dels treballadors. En l'assumpte Smallsteps (sentència de 22 de juny de 2017, C126/16), el Tribunal va concloure que un pre-pack neerlandès no complia les condicions de l'article 5.1 de la Directiva per excloure l'aplicació de la protecció dels treballadors, perquè no estava regulat per llei i la seva finalitat principal era la continuïtat de l'empresa, no la liquidació de béns. En un assumpte posterior, Heiploeg (sentència de 28 d'abril de 2022, C237/20), el Tribunal va matisar que un pre-pack podria quedar dins de l'excepció si es regia per disposicions legals o reglamentàries i el seu objectiu principal fos la liquidació, encara que s'utilitzés la venda com a empresa en funcionament per maximitzar el valor.
La nova directiva de 2026 recull aquests ensenyaments i busca establir un marc comú per al pre-pack, definint-ne els elements essencials, les garanties de transparència i de protecció de creditors i treballadors, i les condicions per a la seva compatibilitat amb la Directiva 2001/23. L'objectiu és evitar que el pre-pack esdevingui un instrument d'elusió de drets laborals o de selecció arbitrària de creditors i, al mateix temps, aprofitar-ne el potencial per preservar unitats productives i ocupació mitjançant vendes ràpides i ordenades.
5.Deures d'administradors en la proximitat de la insolvència
Els deures dels administradors socials en la proximitat de la insolvència són un altre camp en què l'harmonització europea ha començat amb la Directiva 2019/1023 i s'aprofundeix amb la nova directiva de 2026. L'article 19 de la Directiva 2019/1023 obliga els Estats membres a assegurar-se que, en cas d'insolvència imminent, els administradors tinguin degudament en compte els interessos de creditors, socis i altres interessats, la necessitat d'adoptar mesures per evitar la insolvència i la necessitat d'evitar conductes doloses o greument negligents que posin en perill la viabilitat de l'empresa. Aquest precepte s'insereix en un debat més ampli sobre la “insolvency exception” i la “trust fund doctrine” en sistemes com ara el nord-americà, i sobre el “wrongful trading” de l'article 214 de la Insolvency Act anglesa, que sanciona els administradors que continuen l'activitat quan no hi ha perspectiva raonable d'evitar la insolvència.
La nova directiva de 2026, en connexió amb la proposta de directiva de 7 de desembre de 2022 sobre harmonització de determinats aspectes de la legislació en matèria d'insolvència, avança cap a la fixació d'estàndards mínims sobre el deure de sol·licitar l'obertura d'un procediment d'insolvència quan l'entitat esdevé insolvent, sobre la responsabilitat per no fer-ho i sobre la consideració dels interessos dels creditors en la presa de decisions en la proximitat de la insolvència. La idea no és imposar un model únic de responsabilitat d'administradors, sinó evitar situacions en què la manca de reacció o l'adopció de decisions clarament perjudicials per als creditors quedin sense sanció i, al mateix temps, no desincentivar l'emprenedoria ni penalitzar excessivament el fracàs empresarial.
6.Intervenció de creditors i participació en la reestructuració
La intervenció de creditors en procediments de reestructuració i insolvència és un altre eix de l'harmonització. La Directiva 2019/1023 ja havia establert principis sobre la classificació de creditors en classes, les majories necessàries per aprovar plans de reestructuració, la possibilitat d'arrossegament de classes dissidents mitjançant mecanismes de “cross-class cram-down” i la protecció de creditors dissidents mitjançant la prova de l'interès superior dels creditors. La nova directiva de 2026 estén aquests principis a determinats aspectes del procediment d'insolvència, i busca una coherència més gran entre la fase preconcursal de reestructuració i la fase concursal de conveni o liquidació.
La tendència és clara: els creditors deixen de ser mers subjectes passius que presenten els seus crèdits i esperen el resultat del concurs, per convertir-se en actors que participen en la definició de solucions, ja sigui mitjançant l'aprovació de plans de reestructuració, la negociació de convenis o l'acceptació de vendes d'unitats productives. L'harmonització pretén garantir que aquesta participació s'articuli de manera ordenada, amb regles clares sobre informació, votació, majories i protecció de minories, i que no es produeixin situacions de bloqueig injustificat per part de creditors amb capacitat de veto desproporcionada.
7.Conclusió: cap a un Dret concursal europeu més connectat i funcional
La nova directiva de 2026 sobre harmonització de determinats aspectes dels procediments d'insolvència no suposa la creació d'un “Codi concursal europeu” ni la desaparició dels ordenaments nacionals, però sí que marca un pas important cap a sistemes concursals més connectats i funcionals. La combinació de regles conflictuals del Reglament (UE) 2015/848, de principis substantius de la Directiva (UE) 2019/1023 i de les noves normes sobre accions rescissòries, localització d'actius, pre-pack, deures d'administradors i intervenció de creditors configura un marc en què les diferències nacionals es redueixen en allò essencial i en què els operadors poden actuar amb més previsibilitat en contextos transfronterers.
Per al Dret concursal espanyol, aquesta harmonització implica revisar i ajustar institucions com ara l'acció rescissòria concursal, la transmissió d'unitats productives, el pre-pack regulat en els articles 224 bis i següents del text refós, els deures dels administradors en la proximitat de la insolvència i la participació de creditors en plans de reestructuració i convenis. La direcció de viatge és clara: un Dret de la insolvència menys centrat en la liquidació i més orientat a la conservació de valor i ocupació, més atent a la dimensió transfronterera i més integrat en un espai jurídic europeu en què la crisi empresarial es gestiona amb eines comunes. L'harmonització no elimina la necessitat de tècnica concursal nacional, però sí que exigeix que aquesta tècnica es desenvolupi en diàleg constant amb el Dret de la Unió i amb la jurisprudència del Tribunal de Justícia, que s'ha convertit en un actor central en la configuració del Dret concursal europeu.
