Probabilitat d'insolvència, insolvència imminent i insolvència actual: per què actuar a temps pot canviar el resultat
Les empreses rarament passen d'una situació de normalitat a una impossibilitat sobtada de complir regularment les seves obligacions. Entre tots dos extrems hi ha fases diferenciades que el Dret concursal reconeix i regula: probabilitat d'insolvència, insolvència imminent i insolvència actual. Cadascuna d'elles té conseqüències jurídiques diferents i obre o tanca alternatives per reestructurar deute, negociar amb creditors o reorganitzar l'activitat. La idea central és clara: el Dret de la crisi no comença només quan l'empresa deixa de pagar, sinó precisament abans, i actuar en aquestes fases primerenques pot canviar de manera decisiva el resultat per a l'empresa, els seus creditors i els seus òrgans d'administració.
1.De la probabilitat d'insolvència a la insolvència imminent
La probabilitat d'insolvència és una categoria preconcursal que no apareix com a tal en el text refós de la Llei Concursal, però que serveix per descriure una situació en què, sense que hi hagi encara un incompliment generalitzat ni una impossibilitat immediata de pagament, és raonable preveure que el deutor no podrà complir les obligacions que vencin en un horitzó temporal determinat si no s'adopten mesures de reestructuració. És el terreny natural dels mecanismes d'alerta primerenca i dels instruments de reestructuració preventiva. L'empresa continua complint les seves obligacions, però els indicadors financers, l'estructura de deute, l'evolució del negoci o la concentració de venciments permeten anticipar que, si es manté la trajectòria, s'arribarà a un estat d'insolvència.
La insolvència imminent, en canvi, sí que és una categoria legalment definida. L'article 2.3 del text refós de la Llei Concursal (Reial Decret Legislatiu 1/2020, de 5 de maig) estableix que la insolvència pot ser actual o imminent, i precisa que es troba en estat d'insolvència imminent el deutor que prevegi que dins dels tres mesos següents no podrà complir regularment i puntualment les seves obligacions. No s'exigeix que l'incompliment ja s'hagi produït, sinó que hi hagi una previsió fonamentada que es produirà en aquest termini. L'empresa pot estar al corrent dels seus pagaments, però la manca de liquiditat esperada, la impossibilitat de refinançar venciments o la caiguda d'ingressos fan raonable anticipar que no podrà continuar complint de manera regular. Aquesta previsió, per ser jurídicament rellevant, s'ha de basar en dades objectives i no en meres conjectures, perquè se'n poden derivar decisions tan rellevants com la comunicació d'obertura de negociacions amb creditors o la sol·licitud de concurs voluntari fonamentada en insolvència imminent.
2.La insolvència actual: impossibilitat de complir regularment les obligacions exigibles
La insolvència actual és el pressupòsit clàssic del concurs. El mateix article 2.3 del text refós de la Llei Concursal considera que es troba en estat d'insolvència actual el deutor que no pot complir regularment les seves obligacions exigibles. No es tracta d'un mer retard puntual ni d'un incompliment aïllat, sinó d'una impossibilitat generalitzada d'atendre les obligacions en els termes pactats. La regularitat en l'incompliment i el seu caràcter generalitzat són els elements que permeten diferenciar la insolvència de la simple il·liquiditat transitòria.
L'article 2.4 del text refós enumera, a més, una sèrie de fets externs reveladors de l'estat d'insolvència que poden servir de fonament a la sol·licitud de concurs per part de qualsevol creditor: l'existència d'una prèvia declaració judicial o administrativa d'insolvència ferma, l'existència d'un títol pel qual s'hagi despatxat execució o constrenyiment sense que de l'embargament resultin béns lliures suficients per al pagament, l'existència d'embargaments per execucions en curs que afectin de manera general el patrimoni del deutor, el sobreseïment generalitzat en el pagament corrent de les obligacions, el sobreseïment generalitzat en el pagament d'obligacions tributàries, quotes de la Seguretat Social o salaris i indemnitzacions dels treballadors durant els tres mesos anteriors a la sol·licitud, i l'alçament o la liquidació precipitada o ruïnosa de béns. Aquests fets no exhaureixen els supòsits d'insolvència, però constitueixen indicis qualificats que permeten presumir-la i que despleguen efectes probatoris rellevants en seu concursal.
La diferència entre insolvència imminent i insolvència actual no és només temporal; és qualitativa. En la insolvència imminent, l'empresa encara pot complir, però preveu que deixarà de fer-ho en breu; en la insolvència actual, ja no pot complir regularment. Aquesta distinció té conseqüències directes sobre els deures del deutor i sobre les alternatives disponibles.
3.Deure de sol·licitar concurs i llindar de responsabilitat
L'article 5 del text refós de la Llei Concursal imposa al deutor el deure de sol·licitar la declaració de concurs dins dels dos mesos següents a la data en què hagi conegut o hagut de conèixer l'estat d'insolvència actual. L'apartat 2 hi afegeix una presumpció rellevant: llevat que es provi el contrari, es presumirà que el deutor ha conegut que es troba en estat d'insolvència quan s'hagi esdevingut algun dels fets que poden servir de fonament a una sol·licitud de qualsevol altre legitimat, és a dir, els fets externs reveladors de l'article 2.4. Aquest deure s'activa, per tant, en la insolvència actual, no en la probabilitat ni en la imminència, encara que aquestes fases prèvies poden ser rellevants per valorar la diligència de l'òrgan d'administració a efectes de qualificació del concurs i de responsabilitat.
L'omissió o el retard en el compliment d'aquest deure pot tenir conseqüències en la qualificació del concurs com a fortuït o culpable i en la responsabilitat dels administradors de fet o de dret. Un concurs sol·licitat tardanament, quan la insolvència era palesa i s'han produït actes que han agreujat la situació o han perjudicat la massa activa, pot ser qualificat com a culpable, amb possibles condemnes a cobrir totalment o parcialment el dèficit concursal i a inhabilitació per administrar béns aliens o representar qualsevol persona durant un període determinat. Des de la perspectiva societària, la concurrència de causa de dissolució per pèrdues qualificades i la manca de reacció de l'òrgan d'administració poden generar responsabilitat solidària pels deutes socials posteriors a l'aparició de la causa, d'acord amb el règim de la Llei de Societats de Capital. Actuar a temps, en canvi, permet utilitzar instruments preconcursals i concursals de manera ordenada i redueix el risc de retrets en seu de qualificació.
4.Actuar en la fase de probabilitat d'insolvència: reestructuració preventiva
La fase de probabilitat d'insolvència és el terreny natural dels instruments de reestructuració preventiva introduïts i reforçats en el text refós de la Llei Concursal després de la transposició de la Directiva (UE) 2019/1023. En aquest estadi, l'empresa pot comunicar l'obertura de negociacions amb els seus creditors per assolir un pla de reestructuració que permeti modificar la composició, el venciment o les condicions del seu deute, reestructurar el seu capital o la seva activitat, o vendre unitats productives. La comunicació de negociacions, regulada en el llibre segon del text refós, té efectes rellevants sobre les execucions singulars i sobre la protecció davant de sol·licituds de concurs necessari, i obre un espai temporal per negociar solucions que evitin la insolvència o la facin més manejable.
Actuar en aquesta fase té diversos avantatges pràctics. L'empresa conserva credibilitat davant de creditors i proveïdors, perquè encara compleix les seves obligacions i pot presentar un pla des d'una posició de més força negociadora. El ventall de mesures disponibles és més ampli: refinançaments, conversions de deute en capital, vendes d'actius no essencials, entrada de nous inversors, reestructuració operativa i organitzativa. El marge per preservar valor és més gran: es poden evitar vendes precipitades, rescindir contractes gravosos, ajustar l'estructura de costos i reorganitzar l'activitat sense la pressió immediata de la insolvència actual. Des de l'òptica dels administradors, la utilització primerenca d'aquests instruments pot ser un argument rellevant per acreditar diligència en la gestió de la crisi.
5.Insolvència imminent: anticipar el concurs i ordenar la transició
En la insolvència imminent, l'empresa ja no es troba en mera probabilitat; preveu que en els pròxims tres mesos no podrà complir regularment i puntualment les seves obligacions. Aquest és un moment crític. L'article 2.2 del text refós admet expressament que la sol·licitud de declaració de concurs presentada pel deutor es pugui fonamentar en el fet que es troba en estat d'insolvència, sense distingir entre actual i imminent, de manera que el deutor pot sol·licitar el concurs voluntari fonamentat en insolvència imminent. Aquesta possibilitat té una dimensió estratègica: permet ordenar la transició al concurs i evitar execucions desordenades o situacions de cursa entre creditors.
La sol·licitud en aquesta fase pot facilitar l'aprovació d'un conveni, la venda ordenada d'unitats productives o la utilització de mecanismes de reestructuració dins del mateix concurs. L'empresa pot preparar la documentació concursal amb antelació, negociar preacords amb creditors financers o comercials, dissenyar un conveni anticipat o un pla de liquidació ordenada, i evitar actes que puguin ser rescindits com a perjudicials per a la massa activa en el període de sospita. L'òrgan d'administració pot demostrar diligència en anticipar la situació i en utilitzar les eines legals disponibles, la qual cosa pot ser rellevant en la qualificació del concurs i en l'eventual exigència de responsabilitat.
6.Insolvència actual: gestionar el concurs i preservar el que es pugui
Quan la insolvència ja és actual, el marge de maniobra es redueix, però no desapareix. El concurs de creditors continua sent un instrument per ordenar la satisfacció de crèdits, preservar unitats productives viables i, si escau, permetre l'exoneració del passiu insatisfet per a deutors persones naturals. La diferència és que l'empresa arriba al concurs en una situació més deteriorada, amb possibles execucions en curs, pèrdua de confiança de creditors i proveïdors, i actes previs que poden ser objecte d'accions de reintegració.
Actuar a temps en insolvència actual significa, en primer lloc, complir el deure de sol·licitar concurs dins del termini de dos mesos des que es coneix o s'ha de conèixer la insolvència, d'acord amb l'article 5 del text refós. Significa també evitar actes que agreugin la situació o que afavoreixin indegudament determinats creditors o persones vinculades, que podrien ser qualificats com a actes perjudicials per a la massa i donar lloc a accions rescissòries. La preparació de la sol·licitud, la qualitat de la memòria, de l'inventari i de la relació de creditors, i la transparència en la informació subministrada al jutjat i a l'administració concursal són elements que poden influir en la gestió del procediment i en la valoració de la conducta del deutor.
7.Desmuntar la percepció que el Dret concursal comença quan es deixa de pagar
La percepció que el Dret concursal comença únicament quan l'empresa ja ha deixat de pagar és errònia i perillosa. El mateix preàmbul del Reial Decret Legislatiu 1/2020 subratlla que el Dret concursal es concep com una eina fonamental per a la conservació del teixit empresarial i de l'ocupació, i que el legislador hi ha incorporat un “dret de la crisi” alternatiu i, de vegades, previ al dret tradicional de la insolvència, a través de la regulació de la comunicació de negociacions, els acords de refinançament, els acords extrajudicials de pagaments i els concursos consecutius. L'admissió de la insolvència imminent com a pressupòsit alternatiu per al concurs voluntari i la configuració d'instruments de reestructuració preventiva evidencien que el sistema està pensat per actuar abans de la cessació generalitzada de pagaments.
Actuar en les fases de probabilitat d'insolvència i d'insolvència imminent pot canviar el resultat. Una empresa que detecta la probabilitat d'insolvència i utilitza els mecanismes de reestructuració pot evitar el concurs o arribar-hi en millors condicions, amb un pla ja negociat i amb una preservació de valor més gran. Una empresa que reconeix la insolvència imminent i sol·licita el concurs voluntari pot ordenar la transició, preservar unitats productives, minimitzar la destrucció de valor i reduir riscos de responsabilitat per als seus administradors. Una empresa que espera a la insolvència actual, que retarda la sol·licitud de concurs més enllà del termini de l'article 5 i que realitza actes que agreugen la situació s'exposa a un concurs més complex, a pèrdues de valor més grans i a retrets en la qualificació com a culpable.
8.Conclusió: el temps com a variable jurídica en la crisi empresarial
Probabilitat d'insolvència, insolvència imminent i insolvència actual no són només etiquetes econòmiques; són categories amb rellevància jurídica que marquen llindars d'actuació i de responsabilitat. El text refós de la Llei Concursal ofereix eines diferents en cada fase, des de la comunicació de negociacions i els plans de reestructuració fins al concurs voluntari fonamentat en insolvència imminent o actual. La decisió d'utilitzar-les a temps pot canviar de manera decisiva el desenllaç de la crisi. La gestió jurídica de la crisi és, abans que res, una qüestió d'anticipació: com més aviat s'identifiquin les dificultats i s'actuï amb els instruments adequats, més grans seran les possibilitats de preservar l'empresa, d'ordenar la satisfacció de creditors i de reduir els riscos per als qui l'administren. En aquest sentit, el temps es converteix en una autèntica variable jurídica en el Dret de la insolvència.
