Comprar una empresa a Espanya sent inversor estranger: quan l'operació necessita autorització administrativa
No totes les adquisicions d'empreses a Espanya poden tractar-se com a operacions purament privades entre comprador i venedor. La identitat de l'inversor, el seu país de residència o de titularitat real, el sector d'activitat de l'empresa objectiu, la naturalesa dels actius adquirits i el grau de control que es pretén exercir poden activar mecanismes de supervisió i autorització prèvia d'inversions exteriors. La Llei 19/2003 sobre moviments de capitals i el seu desenvolupament reglamentari, juntament amb règims sectorials específics, han configurat un sistema en què determinades inversions estrangeres directes queden sotmeses a suspensió del règim de liberalització i a autorització administrativa. Detectar aquesta qüestió en la fase inicial de l'operació és essencial, perquè pot condicionar el signing, el closing, les condicions suspensives i les obligacions de cooperació entre les parts.
1.Del principi de llibertat al control de determinades inversions estrangeres
El punt de partida del règim espanyol és el principi de llibertat de moviments de capitals i de transaccions econòmiques amb l'exterior. La Llei 19/2003 estableix que són lliures els actes, negocis, transaccions i operacions entre residents i no residents que suposin cobraments i pagaments exteriors, transferències de l'exterior o cap a l'exterior i variacions en comptes o posicions financeres davant l'exterior, sense més limitacions que les que disposen la mateixa llei i la legislació sectorial específica. Sobre aquest principi general s'ha construït, especialment des del 2020, un sistema de control de determinades inversions estrangeres directes que puguin afectar la seguretat, l'ordre públic o la salut pública.
L'article 7 bis de la Llei 19/2003 defineix les inversions estrangeres directes com aquelles que porten l'inversor a ostentar una participació igual o superior al deu per cent del capital social d'una societat espanyola, o a adquirir el control de la totalitat o d'una part d'ella d'acord amb els criteris de la Llei de Defensa de la Competència. Queden subjectes al règim de suspensió de liberalització quan les fan residents en països fora de la Unió Europea i de l'Associació Europea de Lliure Comerç, o residents a la UE o a l'AELC la titularitat real dels quals correspongui a residents de països tercers, entenent que hi ha titularitat real quan aquests últims posseeixen o controlen en últim terme més del vint-i-cinc per cent del capital o dels drets de vot de l'inversor, o exerceixen el control per altres mitjans.
2.Sectors estratègics i supòsits que activen l'autorització prèvia
La suspensió del règim de liberalització s'aplica a inversions estrangeres directes en sectors considerats estratègics. La llei esmenta, entre d'altres, les infraestructures crítiques físiques o virtuals, incloses les d'energia, transport, aigua, sanitat, comunicacions, mitjans de comunicació, tractament o emmagatzematge de dades, aeroespacial, de defensa, electoral o financera, així com terrenys i béns immobles clau per al seu ús. Inclou també tecnologies crítiques i de doble ús, tecnologies clau per al lideratge industrial, telecomunicacions, intel·ligència artificial, robòtica, semiconductors, ciberseguretat, tecnologies aeroespacials, de defensa, d'emmagatzematge d'energia, quàntiques i nuclears, nanotecnologies, biotecnologies, materials avançats i sistemes de fabricació avançats. Es consideren igualment estratègics el subministrament d'insums fonamentals, en particular energia i matèries primeres, els sectors amb accés a informació sensible, especialment dades personals, i els mitjans de comunicació.
A més d'aquests sectors, la llei suspèn la liberalització en supòsits lligats a la identitat i al comportament de l'inversor. Es requereix autorització quan l'inversor està controlat directament o indirectament pel govern d'un tercer país, inclosos organismes públics o forces armades, quan ha fet inversions o ha participat en activitats en sectors que afectin la seguretat, l'ordre públic o la salut pública en un altre Estat membre, o quan hi ha un risc greu que exerceixi activitats delictives o il·legals que afectin la seguretat, l'ordre públic o la salut pública a Espanya.
El Govern pot estendre la suspensió a altres sectors no previstos inicialment quan puguin afectar la seguretat, l'ordre públic o la salut pública, mitjançant acord del Consell de Ministres. La conseqüència de la suspensió és clara: les operacions d'inversió queden sotmeses a autorització prèvia, i les que es fan sense autorització no tenen validesa ni efectes jurídics mentre no se'n produeixi la legalització.
3.Exempcions i matisos: no tota inversió estrangera en sectors sensibles requereix autorització
El desenvolupament reglamentari ha introduït exempcions importants. En el sector energètic, per exemple, queden exemptes d'autorització prèvia les inversions estrangeres en subministraments d'energia quan l'inversor no reuneix cap de les característiques de risc de l'article 7 bis i es compleixen certes condicions. S'exigeix que les societats o actius adquirits no exerceixin activitats regulades com ara l'operació del sistema i del mercat elèctric, el transport i la distribució d'energia, el subministrament en territoris no peninsulars, la gestió tècnica del sistema gasista, la regasificació, l'emmagatzematge bàsic, el transport i la distribució de gas natural, ni altres activitats regulades que estableixi la legislació sectorial. Es requereix també que la societat resultant no adquireixi la condició d'operador dominant en generació i subministrament d'electricitat, producció, emmagatzematge, transport i distribució de carburants o biocarburants, producció i subministrament de gasos liquats del petroli o de gas natural, i que la quota de potència instal·lada per tecnologia resultant sigui inferior al cinc per cent, calculada segons criteris específics. En comercialització d'electricitat, s'eximeix quan el nombre de clients de la societat adquirida és inferior a vint mil.
En altres sectors estratègics, s'eximeix d'autorització prèvia quan la xifra de negoci de les societats adquirides no supera els cinc milions d'euros en l'últim exercici, sempre que les seves tecnologies no hagin estat desenvolupades a l'empara de programes i projectes d'interès particular per a Espanya. No obstant això, es mantenen exigències d'autorització per a operadors de comunicacions electròniques amb concessions de domini públic radioelèctric en bandes harmonitzades, títols per a recursos òrbita-espectre o qualificació d'operador amb pes significatiu, i per a activitats d'investigació i aprofitament de jaciments de matèries primeres estratègiques.
En defensa nacional, el règim és més estricte. Les inversions en activitats directament relacionades amb la defensa, com ara capacitats industrials per proveir equips, sistemes i serveis a les Forces Armades, o destinades a la producció, el manteniment o el comerç de material de defensa, requereixen autorització prèvia. S'exceptuen les inversions que no arribin al cinc per cent del capital social i no permetin formar part de l'òrgan d'administració, i les que se situen entre el cinc i el deu per cent si l'inversor es compromet fefaentment a no exercir drets de vot ni a formar part d'òrgans d'administració, amb notificació prèvia.
4.Procediment d'autorització i efectes sobre signing i closing
Quan una operació de M&A entra en l'àmbit de suspensió de liberalització, l'autorització prèvia esdevé condició necessària per a la seva eficàcia. El règim comú d'autoritzacions estableix que els actes sotmesos a autorització només es poden fer després d'obtenir-la, i que les inversions fetes sense autorització no tenen validesa ni efectes jurídics, sense que l'inversor pugui exercir drets econòmics i polítics en la societat espanyola fins que s'obtingui l'autorització. Les inversions autoritzades s'han d'executar dins el termini assenyalat en l'autorització o, si no n'hi ha, en sis mesos, amb possibilitat d'una única pròrroga de sis mesos addicionals.
La resolució pot consistir en una autorització sense condicions, una denegació, una autorització subjecta a condicions imposades per l'òrgan de resolució o a compromisos de l'inversor, o un arxivament per desistiment o perquè es considera que l'operació no està subjecta a suspensió. L'avaluació té en compte la informació aportada per l'inversor, la que puguin facilitar la Comissió Europea i altres Estats membres en el marc del mecanisme d'intercanvi d'informació sobre inversions estrangeres directes, i la que proporcionin altres administracions, agents econòmics i organitzacions de la societat civil. Contra les denegacions o les autoritzacions condicionades es pot interposar recurs de reposició o contenciós administratiu.
En el cas de suspensions acordades pel Consell de Ministres per a sectors addicionals, les sol·licituds d'autorització s'adrecen a la Direcció General de Comerç Internacional i Inversions i la resolució correspon al mateix Consell de Ministres. El termini màxim per resoldre i notificar és de tres mesos, i el silenci té caràcter desestimatori.
Des de la perspectiva contractual, això té conseqüències directes sobre el signing i el closing. En operacions sotmeses a autorització, el contracte de compravenda ha d'incorporar condicions suspensives relatives a l'obtenció de l'autorització d'inversions exteriors. El signing es pot produir abans de l'autorització, però el closing s'ha de condicionar a l'obtenció d'aquesta. Les parts han de pactar obligacions de cooperació en la preparació i la tramitació de la sol·licitud, el repartiment de costos i, si escau, dels sacrificis derivats de les condicions imposades. L'assignació del risc regulatori, és a dir, qui assumeix la càrrega d'oferir compromisos o acceptar condicions, i què passa si l'autorització es denega o es condiciona de manera que alteri substancialment l'operació, esdevé una clàusula central.
5.Interacció amb altres controls: competència i sectors regulats
El control d'inversions estrangeres no opera en el buit. Pot coexistir amb altres controls administratius, com el de concentracions econòmiques i els règims sectorials específics. En energia, per exemple, la presa de participacions en societats que desenvolupen activitats regulades o que són titulars d'actius estratègics pot requerir comunicació a la Secretaria d'Estat d'Energia i permetre al Ministeri imposar condicions relatives a l'exercici de l'activitat per garantir la seguretat i la qualitat del subministrament, la suficiència d'inversions i el compliment de requisits de capacitat legal, tècnica, econòmica i financera. En comunicacions electròniques, l'adquisició d'operadors amb concessions d'espectre o pes significatiu pot activar controls específics. En defensa, a més del règim d'inversions exteriors, hi ha autoritzacions per a transferències de material de defensa.
En matèria de competència, l'adquisició de control sobre empreses que superin determinats llindars de quota de mercat o de volum de negoci pot requerir notificació a l'autoritat de competència i quedar sotmesa a autorització, amb possible imposició de condicions o prohibició. L'inversor estranger ha de valorar, per tant, simultàniament el risc de competència i el d'inversions exteriors, perquè tots dos poden condicionar el calendari i l'estructura de l'operació.
6.Detecció primerenca del risc d'inversió estrangera i disseny de l'operació
La tesi central és que la qüestió de l'autorització administrativa per inversió estrangera s'ha de detectar en la fase inicial de l'operació. Abans d'avançar en la negociació, el comprador estranger ha d'analitzar si la seva identitat, la seva titularitat real, el sector d'activitat de l'empresa objectiu, els actius implicats i el grau de control que pretén adquirir encaixen en algun dels supòsits de suspensió de liberalització. Aquesta anàlisi ha de formar part de la due diligence regulatòria i de la planificació de la transacció.
Si s'identifica risc d'inversió estrangera, les parts poden ajustar el perímetre de l'operació, excloure actius especialment sensibles, modular el grau de control adquirit o estructurar la transacció de manera que minimitzi la necessitat d'autorització. Poden decidir també si el signing es fa abans o després de l'autorització, com s'articulen les condicions suspensives, quines obligacions de cooperació s'imposen i com es reparteix el risc de denegació o d'autorització condicionada.
7.Conclusió: una operació de M&A amb inversor estranger no sempre és només privada
Comprar una empresa a Espanya sent inversor estranger no sempre és una qüestió exclusivament privada entre comprador i venedor. La identitat de l'inversor, el seu país de residència o de titularitat real, el sector d'activitat, els actius adquirits i la capacitat d'exercir control poden activar mecanismes de supervisió i autorització prèvia d'inversions exteriors, especialment en sectors estratègics o quan concorren factors de risc. Aquests mecanismes s'insereixen en un sistema que parteix de la llibertat de moviments de capitals, però suspèn aquesta llibertat en supòsits que afecten la seguretat, l'ordre públic o la salut pública.
Per a compradors i venedors, integrar aquesta anàlisi en la fase inicial de l'operació és essencial. Detectar el risc d'inversió estrangera permet ajustar el disseny de la transacció, planificar el calendari, incorporar condicions suspensives adequades i pactar obligacions de cooperació i assignació de riscos. Ignorar aquesta dimensió pot conduir a operacions ineficaces, a retards significatius, a condicions costoses o fins i tot a la impossibilitat de tancar. En un entorn en què Espanya ha reforçat el control d'inversions estrangeres directes, la capacitat d'anticipar i gestionar la necessitat d'autorització administrativa s'ha convertit en un element clau de qualsevol operació de M&A amb component internacional.
