Què ha de descobrir realment una due diligence abans de comprar una empresa
La due diligence en una compravenda d'empresa no s'hauria de concebre com una mera acumulació de documentació i troballes, sinó com un instrument de decisió. La seva funció és identificar quins riscos poden alterar el preu, condicionar l'estructura de l'operació o fins i tot desaconsellar-la. La utilitat de l'exercici no rau a detectar el nombre més gran possible d'incidències, sinó a distingir quines són rellevants per a l'operació i a traduir-les en decisions concretes sobre l'estructura de la compravenda, les condicions suspensives, les manifestacions i garanties, les indemnitzacions i les retencions de preu. Una due diligence veritablement útil és la que connecta l'anàlisi tècnica amb el disseny contractual.
1.Due diligence com a eina de decisió, no com a inventari
La diligència deguda en adquisicions empresarials és el procés de cerca i anàlisi d'informació sobre l'empresa objectiu per conèixer-ne l'activitat, les perspectives de negoci i l'estat de l'actiu i del passiu. La seva finalitat és permetre valorar i fixar de manera objectiva el preu final, decidir la forma d'estructurar la transacció i determinar quines garanties cal exigir o si convé desistir de la compra. Una revisió completa sol abastar àrees economicofinanceres, comercials, fiscals, laborals, mediambientals, de contingències i litigiositat, i legals i societàries, però el focus no ha d'estar en l'exhaustivitat documental, sinó en la rellevància dels riscos per a l'equació econòmica i jurídica de l'operació. La due diligence és, en essència, una auditoria de compra orientada a la presa de decisions, no un inventari neutre d'incidències.
2.Dels riscos detectats a l'estructura de la compravenda
El primer impacte d'una due diligence ben orientada es produeix sobre la mateixa estructura de l'operació. La identificació de determinats riscos pot portar a optar per una compravenda d'actius en lloc d'una compravenda d'accions o participacions, per aïllar contingències o evitar la successió en determinades obligacions. Pot aconsellar la segregació de línies de negoci, l'exclusió d'actius problemàtics o la creació de vehicles específics. La detecció de passius ocults, de litigis rellevants, d'incompliments regulatoris o de contingències mediambientals pot fer preferible una estructura que permeti al comprador seleccionar què adquireix i què deixa fora, o que limiti la successió en responsabilitats especialment oneroses.
La due diligence també influeix en la decisió sobre si l'operació s'ha de sotmetre a condicions suspensives o resolutòries. L'existència d'autoritzacions administratives pendents, de consentiments de tercers necessaris per a l'eficàcia de contractes clau, de procediments sancionadors en curs o d'incerteses fiscals pot justificar la inclusió de condicions suspensives que condicionin el tancament a l'obtenció de determinades aprovacions o a la resolució favorable de certs procediments. La informació obtinguda permet calibrar si el risc és assumible sense condició, si cal condicionar el tancament o si, directament, desaconsella l'operació.
3.Manifestacions i garanties: ajustar el contracte al mapa de riscos
Les manifestacions i garanties del venedor són l'instrument contractual clàssic per traslladar al contracte el mapa de riscos identificat en la due diligence. El venedor declara i garanteix extrems sobre la situació de l'empresa: titularitat d'actius, inexistència de càrregues, compliment de contractes, absència de litigis rellevants, situació fiscal, laboral i mediambiental, compliment normatiu, veracitat dels comptes, entre d'altres. El comprador confia en aquestes manifestacions per fixar el preu i decidir la compra, i es reserva drets d'indemnització en cas d'inexactitud.
La due diligence permet ajustar el contingut i l'abast d'aquestes manifestacions. Allà on la revisió no ha detectat incidències, les garanties poden ser més àmplies; on s'han identificat riscos, les garanties poden ser més específiques, més limitades o fins i tot excloses, i traslladen el risc al comprador. La informació obtinguda serveix per calibrar la necessitat de garanties de resultat davant de garanties de coneixement, la conveniència de clàusules de canvi advers material i la definició de llindars de rellevància. La relació entre due diligence i garanties és dinàmica: la revisió pot reduir la necessitat de garanties àmplies, en permetre al comprador conèixer directament la situació de l'empresa, però l'existència d'una due diligence no eximeix el venedor de respondre per inexactituds en les seves manifestacions, llevat que es pacti expressament que determinats riscos coneguts queden fora de l'àmbit de les garanties.
4.Indemnitzacions, retencions de preu i assegurances de garanties
Els riscos identificats es tradueixen també en l'arquitectura d'indemnitzacions i retencions de preu. L'existència de contingències fiscals, laborals, mediambientals o litigioses pot justificar la creació de mecanismes de retenció o de comptes en garantia, en què una part del preu es diposita durant un període determinat per cobrir possibles responsabilitats. La quantia i la durada d'aquestes retencions es negocien en funció de la probabilitat i de l'impacte potencial dels riscos detectats.
Les clàusules d'indemnització es dissenyen per cobrir danys derivats d'incompliments de manifestacions i garanties, de passius ocults o de contingències específiques. La due diligence permet identificar quins riscos mereixen un tractament indemnitzatori particular, amb límits, franquícies o exclusions específiques, i quins poden quedar coberts per un règim general. La pràctica ha desenvolupat també l'assegurança de manifestacions i garanties, que permet transferir a una asseguradora part del risc d'inexactitud de les garanties, i modula la responsabilitat del venedor i del comprador. La utilitat de la due diligence s'aprecia en la capacitat de distingir entre riscos que s'han de cobrir mitjançant indemnitzacions contractuals, riscos que es poden gestionar mitjançant retencions de preu i riscos que, per la seva naturalesa o magnitud, desaconsellen l'operació.
5.Due diligence i compliance: responsabilitat penal i administrativa
L'atribució de responsabilitat penal a les persones jurídiques ha introduït una dimensió addicional en la due diligence. El comprador que adquireix una participació de control en una empresa es pot veure exposat a responsabilitats penals derivades de delictes comesos en nom o per compte de l'empresa i en benefici seu, pels seus representants legals o pels qui tenen facultats d'organització i control. L'existència o inexistència de models d'organització i gestió eficaços per prevenir delictes, la implantació de mesures de vigilància i control, la supervisió del compliment i la verificació periòdica del model són elements que poden eximir o atenuar la responsabilitat penal de la persona jurídica.
Una due diligence que ignori el compliance pot deixar el comprador exposat a riscos penals i administratius significatius. La revisió ha d'incloure l'anàlisi dels models de prevenció existents, de les polítiques d'admissió de clients, de les mesures de diligència deguda en matèria de prevenció del blanqueig de capitals i del finançament del terrorisme, de la identificació de titulars reals, de la gestió de recursos financers i de l'existència de sistemes disciplinaris i de verificació periòdica. La detecció de deficiències en aquests àmbits pot portar el comprador a exigir la implantació de models de compliance com a condició de l'operació, a ajustar el preu o a establir compromisos post-tancament.
6.De la informació al disseny contractual: distingir el que importa
La tesi central és que una due diligence útil no és la que identifica més incidències, sinó la que permet distingir quines importen realment per a l'operació. En qualsevol empresa és normal trobar incompliments menors, contingències d'escassa quantia, litigis de risc limitat o deficiències formals. La utilitat de la due diligence rau a separar aquests elements dels riscos que poden alterar el preu, condicionar l'estructura o desaconsellar la compra. Per això, l'equip de due diligence ha de treballar en estreta coordinació amb els qui negocien el contracte. No n'hi ha prou amb elaborar informes tècnics; cal traduir les troballes en decisions contractuals: ajustar el preu, introduir condicions suspensives, reforçar determinades garanties, pactar indemnitzacions específiques, establir retencions de preu, contractar assegurances de garanties o, si escau, renunciar a l'operació.
7.Conclusió: due diligence com a pont entre anàlisi i contracte
La due diligence, entesa correctament, és un pont entre l'anàlisi de l'empresa i el disseny del contracte de compravenda. No és un fi en si mateixa ni una cursa per detectar el nombre més gran d'incidències, sinó un mitjà per identificar quins riscos poden alterar el preu, condicionar l'operació o desaconsellar-la, i per decidir com s'han d'assignar aquests riscos entre comprador i venedor. La qualitat de la due diligence es mesura per l'impacte que té en l'estructura i en el contingut del contracte, no pel volum de documentació revisada. Una due diligence útil és la que permet al comprador prendre decisions informades sobre si comprar, com comprar i a quin preu, i al venedor entendre quins riscos ha d'assumir, quina informació ha de revelar i quines garanties pot oferir. En última instància, el que ha de descobrir realment una due diligence abans de comprar una empresa no és tot el que pot anar malament, sinó què pot anar malament de manera rellevant per a l'operació i com s'ha de reflectir en el contracte.
