Probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente e insolvencia actual: por qué actuar a tiempo puede cambiar el resultado
Las empresas rara vez pasan de una situación de normalidad a una imposibilidad súbita de cumplir regularmente sus obligaciones. Entre ambos extremos existen fases diferenciadas que el Derecho concursal reconoce y regula: probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente e insolvencia actual. Cada una de ellas tiene consecuencias jurídicas distintas y abre o cierra alternativas para reestructurar deuda, negociar con acreedores o reorganizar la actividad. La idea central es clara: el Derecho de la crisis no empieza solo cuando la empresa deja de pagar, sino precisamente antes, y actuar en esas fases tempranas puede cambiar de forma decisiva el resultado para la empresa, sus acreedores y sus órganos de administración.
1.De la probabilidad de insolvencia a la insolvencia inminente
La probabilidad de insolvencia es una categoría preconcursal que no aparece como tal en el texto refundido de la Ley Concursal, pero que sirve para describir una situación en la que, sin existir todavía un incumplimiento generalizado ni una imposibilidad inmediata de pago, es razonable prever que el deudor no podrá cumplir las obligaciones que venzan en un horizonte temporal determinado si no se adoptan medidas de reestructuración. Es el terreno natural de los mecanismos de alerta temprana y de los instrumentos de reestructuración preventiva. La empresa sigue cumpliendo sus obligaciones, pero los indicadores financieros, la estructura de deuda, la evolución del negocio o la concentración de vencimientos permiten anticipar que, de mantenerse la trayectoria, se alcanzará un estado de insolvencia.
La insolvencia inminente, en cambio, sí es una categoría legalmente definida. El artículo 2.3 del texto refundido de la Ley Concursal (Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo) establece que la insolvencia puede ser actual o inminente, y precisa que se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. No se exige que el incumplimiento se haya producido ya, sino que exista una previsión fundada de que va a producirse en ese plazo. La empresa puede estar al día en sus pagos, pero la falta de liquidez esperada, la imposibilidad de refinanciar vencimientos o la caída de ingresos hacen razonable anticipar que no podrá seguir cumpliendo de forma regular. Esta previsión, para ser jurídicamente relevante, debe apoyarse en datos objetivos y no en meras conjeturas, porque de ella pueden derivarse decisiones tan relevantes como la comunicación de apertura de negociaciones con acreedores o la solicitud de concurso voluntario fundado en insolvencia inminente.
2.La insolvencia actual: imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles
La insolvencia actual es el presupuesto clásico del concurso. El mismo artículo 2.3 del texto refundido de la Ley Concursal considera que se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. No se trata de un mero retraso puntual ni de un incumplimiento aislado, sino de una imposibilidad generalizada de atender las obligaciones en los términos pactados. La regularidad en el incumplimiento y su carácter generalizado son los elementos que permiten diferenciar la insolvencia de la simple iliquidez transitoria.
El artículo 2.4 del texto refundido enumera, además, una serie de hechos externos reveladores del estado de insolvencia que pueden servir de fundamento a la solicitud de concurso por cualquier acreedor: la existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia firme, la existencia de un título por el que se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resulten bienes libres bastantes para el pago, la existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de manera general al patrimonio del deudor, el sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones, el sobreseimiento generalizado en el pago de obligaciones tributarias, cuotas de la Seguridad Social o salarios e indemnizaciones de los trabajadores durante los tres meses anteriores a la solicitud, y el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de bienes. Estos hechos no agotan los supuestos de insolvencia, pero constituyen indicios cualificados que permiten presumirla y que despliegan efectos probatorios relevantes en sede concursal.
La diferencia entre insolvencia inminente e insolvencia actual no es solo temporal; es cualitativa. En la insolvencia inminente, la empresa aún puede cumplir, pero prevé que dejará de hacerlo en breve; en la insolvencia actual, ya no puede cumplir regularmente. Esta distinción tiene consecuencias directas sobre los deberes del deudor y sobre las alternativas disponibles.
3.Deber de solicitar concurso y umbral de responsabilidad
El artículo 5 del texto refundido de la Ley Concursal impone al deudor el deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual. El apartado 2 añade una presunción relevante: salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado, es decir, los hechos externos reveladores del artículo 2.4. Este deber se activa, por tanto, en la insolvencia actual, no en la probabilidad ni en la inminencia, aunque estas fases previas pueden ser relevantes para valorar la diligencia del órgano de administración a efectos de calificación del concurso y de responsabilidad.
La omisión o retraso en el cumplimiento de este deber puede tener consecuencias en la calificación del concurso como fortuito o culpable y en la responsabilidad de los administradores de hecho o de derecho. Un concurso solicitado tardíamente, cuando la insolvencia era patente y se han producido actos que han agravado la situación o han perjudicado a la masa activa, puede ser calificado como culpable, con posibles condenas a cubrir total o parcialmente el déficit concursal y a inhabilitación para administrar bienes ajenos o representar a cualquier persona durante un periodo determinado. Desde la perspectiva societaria, la concurrencia de causa de disolución por pérdidas cualificadas y la falta de reacción del órgano de administración pueden generar responsabilidad solidaria por las deudas sociales posteriores a la aparición de la causa, conforme al régimen de la Ley de Sociedades de Capital. Actuar a tiempo, en cambio, permite utilizar instrumentos preconcursales y concursales de forma ordenada y reduce el riesgo de reproches en sede de calificación.
4.Actuar en la fase de probabilidad de insolvencia: reestructuración preventiva
La fase de probabilidad de insolvencia es el terreno natural de los instrumentos de reestructuración preventiva introducidos y reforzados en el texto refundido de la Ley Concursal tras la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023. En este estadio, la empresa puede comunicar la apertura de negociaciones con sus acreedores para alcanzar un plan de reestructuración que permita modificar la composición, el vencimiento o las condiciones de su deuda, reestructurar su capital o su actividad, o vender unidades productivas. La comunicación de negociaciones, regulada en el libro segundo del texto refundido, tiene efectos relevantes sobre las ejecuciones singulares y sobre la protección frente a solicitudes de concurso necesario, y abre un espacio temporal para negociar soluciones que eviten la insolvencia o la hagan más manejable.
Actuar en esta fase tiene varias ventajas prácticas. La empresa conserva credibilidad frente a acreedores y proveedores, porque aún cumple sus obligaciones y puede presentar un plan desde una posición de mayor fuerza negociadora. El abanico de medidas disponibles es más amplio: refinanciaciones, conversiones de deuda en capital, ventas de activos no esenciales, entrada de nuevos inversores, reestructuración operativa y organizativa. El margen para preservar valor es mayor: se pueden evitar ventas apresuradas, rescindir contratos gravosos, ajustar la estructura de costes y reorganizar la actividad sin la presión inmediata de la insolvencia actual. Desde la óptica de los administradores, la utilización temprana de estos instrumentos puede ser un argumento relevante para acreditar diligencia en la gestión de la crisis.
5.Insolvencia inminente: anticipar el concurso y ordenar la transición
En la insolvencia inminente, la empresa ya no está en mera probabilidad; prevé que en los próximos tres meses no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. Este es un momento crítico. El artículo 2.2 del texto refundido admite expresamente que la solicitud de declaración de concurso presentada por el deudor pueda fundarse en que se encuentra en estado de insolvencia, sin distinguir entre actual e inminente, de modo que el deudor puede solicitar el concurso voluntario fundado en insolvencia inminente. Esta posibilidad tiene una dimensión estratégica: permite ordenar la transición al concurso y evitar ejecuciones desordenadas o situaciones de carrera entre acreedores.
La solicitud en esta fase puede facilitar la aprobación de un convenio, la venta ordenada de unidades productivas o la utilización de mecanismos de reestructuración dentro del propio concurso. La empresa puede preparar la documentación concursal con antelación, negociar preacuerdos con acreedores financieros o comerciales, diseñar un convenio anticipado o un plan de liquidación ordenada, y evitar actos que puedan ser rescindidos como perjudiciales para la masa activa en el periodo de sospecha. El órgano de administración puede demostrar diligencia al anticipar la situación y al utilizar las herramientas legales disponibles, lo que puede ser relevante en la calificación del concurso y en la eventual exigencia de responsabilidad.
6.Insolvencia actual: gestionar el concurso y preservar lo que se pueda
Cuando la insolvencia es ya actual, el margen de maniobra se reduce, pero no desaparece. El concurso de acreedores sigue siendo un instrumento para ordenar la satisfacción de créditos, preservar unidades productivas viables y, en su caso, permitir la exoneración del pasivo insatisfecho para deudores personas naturales. La diferencia es que la empresa llega al concurso en una situación más deteriorada, con posibles ejecuciones en curso, pérdida de confianza de acreedores y proveedores, y actos previos que pueden ser objeto de acciones de reintegración.
Actuar a tiempo en insolvencia actual significa, en primer lugar, cumplir el deber de solicitar concurso dentro del plazo de dos meses desde que se conoce o se debe conocer la insolvencia, conforme al artículo 5 del texto refundido. Significa también evitar actos que agraven la situación o que favorezcan indebidamente a determinados acreedores o personas vinculadas, que podrían ser calificados como actos perjudiciales para la masa y dar lugar a acciones rescisorias. La preparación de la solicitud, la calidad de la memoria, del inventario y de la relación de acreedores, y la transparencia en la información suministrada al juzgado y a la administración concursal son elementos que pueden influir en la gestión del procedimiento y en la valoración de la conducta del deudor.
7.Desmontar la percepción de que el Derecho concursal empieza cuando se deja de pagar
La percepción de que el Derecho concursal empieza únicamente cuando la empresa ya ha dejado de pagar es errónea y peligrosa. El propio preámbulo del Real Decreto Legislativo 1/2020 subraya que el Derecho concursal se concibe como una herramienta fundamental para la conservación del tejido empresarial y del empleo, y que el legislador ha incorporado un “derecho de la crisis” alternativo y, en ocasiones, previo al derecho tradicional de la insolvencia, a través de la regulación de la comunicación de negociaciones, los acuerdos de refinanciación, los acuerdos extrajudiciales de pago y los concursos consecutivos. La admisión de la insolvencia inminente como presupuesto alternativo para el concurso voluntario y la configuración de instrumentos de reestructuración preventiva evidencian que el sistema está pensado para actuar antes de la cesación generalizada de pagos.
Actuar en las fases de probabilidad de insolvencia e insolvencia inminente puede cambiar el resultado. Una empresa que detecta la probabilidad de insolvencia y utiliza los mecanismos de reestructuración puede evitar el concurso o llegar a él en mejores condiciones, con un plan ya negociado y con mayor preservación de valor. Una empresa que reconoce la insolvencia inminente y solicita el concurso voluntario puede ordenar la transición, preservar unidades productivas, minimizar la destrucción de valor y reducir riesgos de responsabilidad para sus administradores. Una empresa que espera a la insolvencia actual, que retrasa la solicitud de concurso más allá del plazo del artículo 5 y que realiza actos que agravan la situación se expone a un concurso más complejo, a mayores pérdidas de valor y a reproches en la calificación como culpable.
8.Conclusión: el tiempo como variable jurídica en la crisis empresarial
Probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente e insolvencia actual no son solo etiquetas económicas; son categorías con relevancia jurídica que marcan umbrales de actuación y de responsabilidad. El texto refundido de la Ley Concursal ofrece herramientas distintas en cada fase, desde la comunicación de negociaciones y los planes de reestructuración hasta el concurso voluntario fundado en insolvencia inminente o actual. La decisión de utilizarlas a tiempo puede cambiar de forma decisiva el desenlace de la crisis. La gestión jurídica de la crisis es, ante todo, una cuestión de anticipación: cuanto antes se identifiquen las dificultades y se actúe con los instrumentos adecuados, mayores serán las posibilidades de preservar la empresa, de ordenar la satisfacción de acreedores y de reducir los riesgos para quienes la administran. En este sentido, el tiempo se convierte en una auténtica variable jurídica en el Derecho de la insolvencia.
