Venta de la antigua vivienda tras una separación: cuándo se mantiene la exención por reinversión en el IRPF
La transmisión de la vivienda familiar tras una separación, divorcio o nulidad plantea un problema recurrente en el IRPF: ¿puede el cónyuge que tuvo que abandonar el domicilio seguir beneficiándose de la exención por reinversión en vivienda habitual prevista en el artículo 38 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, cuando vende su parte y adquiere una nueva vivienda? La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2026, Sección Segunda, recurso de casación 6833/2024, confirma y consolida la doctrina iniciada por la STS 553/2023, de 5 de mayo, y responde afirmativamente: el cónyuge que abandona la vivienda por imperativo de una resolución judicial puede cumplir el requisito de ocupación exigido para la exención cuando el otro cónyuge y los hijos comunes han seguido residiendo en ella. La clave está en la interpretación sistemática del concepto de vivienda habitual del artículo 41 bis del Reglamento del IRPF, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, y en la consideración de la vivienda familiar como unidad de referencia.
1.La exención por reinversión en vivienda habitual: requisitos legales
El artículo 38.1 de la Ley 35/2006 establece que podrán excluirse de gravamen las ganancias patrimoniales obtenidas por la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente, siempre que el importe total obtenido por la transmisión se reinvierta en la adquisición de una nueva vivienda habitual en las condiciones que reglamentariamente se determinen. Cuando el importe reinvertido sea inferior al total percibido, solo se excluye de tributación la parte proporcional de la ganancia que corresponda a la cantidad reinvertida. El desarrollo reglamentario se encuentra en el artículo 41 del Reglamento del IRPF, que precisa que la reinversión debe efectuarse, de una sola vez o sucesivamente, en un periodo no superior a dos años desde la fecha de transmisión de la vivienda habitual, y que también dan derecho a la exención las cantidades obtenidas en la enajenación que se destinen a satisfacer el precio de una nueva vivienda habitual adquirida en los dos años anteriores a la transmisión. El mismo precepto exige que el contribuyente haga constar en la declaración del ejercicio en que obtiene la ganancia su intención de reinvertir cuando la reinversión no se realice en el mismo año de la enajenación.
El concepto de vivienda habitual, a efectos de esta exención, se define en el artículo 41 bis del Reglamento. El apartado 1 dispone que se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años, con excepciones cuando concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, cambio de empleo u otras análogas justificadas. El apartado 2 exige que la vivienda sea habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el contribuyente en un plazo de doce meses desde la adquisición o terminación de las obras, con excepciones similares. El apartado 3, clave en la controversia, establece que, a los exclusivos efectos de la exención por reinversión, se entenderá que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando, con arreglo a lo dispuesto en el artículo, dicha edificación constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión.
2.Separación, divorcio y atribución del uso de la vivienda familiar
En los supuestos de crisis matrimonial, el uso de la vivienda familiar se atribuye conforme al artículo 96 del Código Civil. Este precepto dispone que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos alcancen la mayoría de edad, con previsiones específicas para hijos con discapacidad y para supuestos sin hijos. El artículo 90 del Código Civil, al regular el contenido mínimo del convenio regulador, incluye la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar como uno de los extremos que deben pactarse y someterse a aprobación judicial. En la práctica, esto significa que, en muchos casos, uno de los cónyuges abandona la vivienda familiar por mandato de la sentencia de separación o divorcio, mientras el otro cónyuge y los hijos permanecen en ella.
Desde el punto de vista civil, la vivienda sigue siendo la vivienda familiar, aunque uno de los cónyuges ya no resida en ella. Desde el punto de vista fiscal, la cuestión es si el cónyuge que abandona la vivienda pierde automáticamente la condición de vivienda habitual a efectos del artículo 38 LIRPF y del artículo 41 bis RIRPF, o si puede seguir considerándose que transmite su vivienda habitual cuando, años después, se extingue el condominio y vende su parte, reinvirtiendo en una nueva vivienda.
3.La doctrina del Tribunal Supremo: interpretación sistemática del artículo 41 bis RIRPF
La STS 553/2023, de 5 de mayo, Sala Tercera, Sección Segunda, resolvió por primera vez esta cuestión en un caso en el que el contribuyente había abandonado la vivienda familiar en 2012 por sentencia de divorcio que atribuyó su uso a la ex cónyuge y a los hijos comunes, y en 2015 se extinguió el condominio, adquiriendo la ex cónyuge la totalidad de la propiedad y compensando económicamente al recurrente, que reinvirtió la totalidad del importe recibido en la adquisición de una nueva vivienda habitual. La Administración denegó la exención por reinversión al considerar que la vivienda transmitida había dejado de ser la habitual del contribuyente más de dos años antes de la transmisión, criterio confirmado por el TEAR y por el TSJ de Andalucía. El Tribunal Supremo, estimando el recurso, fijó doctrina en el sentido de que, en situaciones de separación, divorcio o nulidad, el requisito de ocupación efectiva de la vivienda en el momento de la transmisión o en los dos años anteriores se entiende cumplido para el cónyuge que tuvo que abandonar el domicilio, siempre que dicha vivienda haya seguido siendo la residencia habitual del cónyuge que permaneció en ella.
La STS de 27 de mayo de 2026, recurso 6833/2024, confirma y consolida esta doctrina. La Sala razona que el concepto de vivienda habitual del artículo 41 bis RIRPF debe interpretarse de forma sistemática, integrando todos sus apartados. Los apartados 1 y 2 equiparan la situación del cónyuge que debe abandonar la vivienda por separación a la de quien permanece en ella, al considerar como circunstancias que necesariamente exigen el cambio de domicilio la separación matrimonial y al permitir que la vivienda mantenga su carácter de habitual aunque el contribuyente deje de residir en ella por tales circunstancias. El apartado 3, al remitirse a “lo dispuesto en este artículo” para determinar cuándo se entiende que el contribuyente transmite su vivienda habitual, debe interpretarse en coherencia con esa equiparación. No cabe una lectura aislada del apartado 3 que exija ocupación efectiva por el transmitente en los dos años anteriores, ignorando que el propio artículo reconoce que la vivienda puede seguir siendo habitual aunque el contribuyente la abandone por separación.
El Tribunal subraya que la vivienda familiar es una realidad compartida y que la protección de la exención por reinversión no puede depender de que el cónyuge obligado a abandonar el domicilio pierda formalmente la condición de ocupante. Una interpretación restrictiva que exigiera ocupación efectiva por el transmitente en los dos años anteriores penalizaría al cónyuge que se ve obligado a abandonar la vivienda por imperativo judicial, generando un trato desigual e injustificado contrario a los principios de igualdad del artículo 14 de la Constitución y de capacidad económica del artículo 31.1. La Sala concluye que, cuando la vivienda ha seguido siendo la residencia habitual del otro cónyuge y de los hijos comunes, el cónyuge que la abandona por separación, divorcio o nulidad puede seguir considerándose que transmite su vivienda habitual a efectos del artículo 38 LIRPF y del artículo 41 bis RIRPF.
4.Cuándo la vivienda conserva fiscalmente su condición de habitual
A la luz de esta doctrina, la vivienda conserva fiscalmente su condición de habitual para ambos cónyuges cuando, antes de la separación, ha cumplido los requisitos de ocupación efectiva y permanencia del artículo 41 bis RIRPF, y después de la separación sigue siendo la residencia habitual del cónyuge que permanece en ella y de los hijos comunes. No se exige que el cónyuge que abandona la vivienda siga residiendo en ella; basta con que la vivienda mantenga su carácter de vivienda familiar y habitual para el núcleo familiar. La separación matrimonial se considera una circunstancia que necesariamente exige el cambio de domicilio, de modo que el cónyuge que abandona la vivienda no pierde por ello el beneficio de la exención cuando, años después, transmite su parte.
El requisito temporal del apartado 3 del artículo 41 bis, que exige que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente en el momento de la transmisión o lo haya sido hasta cualquier día de los dos años anteriores, se interpreta en el sentido de que la vivienda debe haber sido la residencia habitual del núcleo familiar, no necesariamente del cónyuge transmitente, hasta cualquier día de los dos años anteriores. Si el otro cónyuge y los hijos han seguido residiendo en la vivienda hasta la transmisión o hasta cualquier día de los dos años anteriores, el requisito se considera cumplido para el cónyuge que la abandonó.
5.Plazo para vender y reinvertir
El plazo para vender y reinvertir no se ve alterado por la separación. El artículo 41 RIRPF mantiene el periodo de dos años desde la transmisión para efectuar la reinversión, o de dos años anteriores a la transmisión si la nueva vivienda se ha adquirido antes. La cuestión práctica es que, en muchos casos, la transmisión de la antigua vivienda familiar se produce años después de la separación, cuando se extingue el condominio o se liquida el patrimonio común. La doctrina del Tribunal Supremo permite que, aunque hayan transcurrido más de dos años desde que el cónyuge abandonó la vivienda, la exención se aplique si la vivienda ha seguido siendo habitual para el otro cónyuge y los hijos hasta cualquier día de los dos años anteriores a la transmisión. El plazo relevante es el de la reinversión respecto de la fecha de transmisión, no el tiempo transcurrido desde la separación.
6.Prueba de la permanencia del otro cónyuge y de la condición de vivienda habitual
La aplicación de la exención exige prueba de que la vivienda ha mantenido su condición de habitual para el núcleo familiar. La sentencia de 27 de mayo de 2026 insiste en la importancia de la prueba, aunque en el caso concreto la permanencia de la ex cónyuge y de los hijos en la vivienda estaba acreditada por la propia sentencia de divorcio y por la documentación aportada. En la práctica, la sociedad o el contribuyente deben poder acreditar, mediante la sentencia de separación o divorcio, el convenio regulador aprobado judicialmente, el empadronamiento, los recibos de suministros, la correspondencia y cualquier otro indicio, que el otro cónyuge y los hijos han seguido residiendo en la vivienda hasta la transmisión o hasta cualquier día de los dos años anteriores.
La Administración puede cuestionar la exención si considera que la vivienda ha dejado de ser habitual, por ejemplo, si el otro cónyuge y los hijos se han trasladado a otra vivienda y la antigua ha quedado desocupada o arrendada a terceros. En estos casos, la carga de la prueba recae sobre el contribuyente, conforme al artículo 106 de la Ley General Tributaria, que exige acreditar los hechos constitutivos del derecho a la exención. La doctrina del Tribunal Supremo no elimina la necesidad de prueba; simplemente amplía el concepto de ocupación a la permanencia del núcleo familiar.
7.Problemas en la liquidación del patrimonio común y en la extinción del condominio
La venta de la antigua vivienda familiar suele producirse en el contexto de la liquidación del patrimonio común o de la extinción del condominio entre los cónyuges. Desde el punto de vista civil, la extinción del condominio mediante adjudicación de la vivienda a uno de los cónyuges con compensación económica al otro puede considerarse, en determinados supuestos, una operación de división de cosa común que no genera ganancia patrimonial, conforme al artículo 33.2 a) de la Ley 35/2006, que establece que se estimará que no existe alteración en la composición del patrimonio en los supuestos de división de la cosa común, disolución de la sociedad de gananciales o extinción del régimen económico matrimonial de participación, y disolución de comunidades de bienes o separación de comuneros, sin que estos supuestos puedan dar lugar a actualización de valores. Sin embargo, cuando la adjudicación implica un exceso de adjudicación a favor de uno de los cónyuges, compensado económicamente, puede existir ganancia patrimonial para el otro, y la exención por reinversión puede ser relevante.
La jurisprudencia civil y tributaria ha analizado estos supuestos con detalle, distinguiendo entre meras operaciones de liquidación sin exceso de adjudicación y operaciones que encubren transmisiones onerosas. La STS de 27 de mayo de 2026 se centra en un caso de extinción de condominio con compensación económica, en el que la Administración consideró que existía ganancia patrimonial y negó la exención por reinversión. La Sala, sin entrar a cuestionar la calificación de la operación como transmisión, se limita a afirmar que, una vez aceptada la existencia de ganancia patrimonial, la exención por reinversión es aplicable si se cumplen los requisitos de vivienda habitual y de reinversión, interpretados conforme a su doctrina.
8.Conclusión: protección de la vivienda familiar y seguridad jurídica para el cónyuge que abandona
La STS de 27 de mayo de 2026, en línea con la STS 553/2023 y con la crónica oficial de la Sala Tercera para el bienio 2025–2026, refuerza la protección de la vivienda familiar en el ámbito fiscal y aporta seguridad jurídica al cónyuge que se ve obligado a abandonar el domicilio por separación, divorcio o nulidad. La exención por reinversión en vivienda habitual del artículo 38 LIRPF no se pierde automáticamente por el hecho de dejar de residir en la vivienda, cuando esta sigue siendo la residencia habitual del otro cónyuge y de los hijos comunes. La interpretación sistemática del artículo 41 bis RIRPF y la consideración de la separación como circunstancia que necesariamente exige el cambio de domicilio permiten mantener la condición de vivienda habitual a efectos de la exención.
Al mismo tiempo, la aplicación de la exención exige cumplir los requisitos temporales de reinversión del artículo 41 RIRPF y acreditar la permanencia del núcleo familiar en la vivienda hasta la transmisión o hasta cualquier día de los dos años anteriores. La liquidación del patrimonio común y la extinción del condominio pueden plantear problemas de calificación civil y tributaria, pero la doctrina del Tribunal Supremo ofrece un criterio claro sobre la vivienda habitual. En definitiva, la venta de la antigua vivienda tras una separación no impide, por sí sola, la exención por reinversión en el IRPF, siempre que la vivienda haya seguido siendo la vivienda familiar y se reinvierta el importe obtenido en una nueva vivienda habitual en los plazos y condiciones legales.
